清理僵尸企业要依破产法制度进行

2015-12-01 09:16:22

本文作者是北京一律师事务所律师,作为一个法律人,笔者认为,在清理僵尸企业时,应当注意到清理僵尸企业不应是政策性破产的重演,将要登场的将是市场化的清理僵尸企业。

  三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全优胜劣汰市场化退出机制,完善企业破产制度”。但与最高层积极态度相悖的现实是,多数僵尸企业并未得到清理,人民法院所受理的破产案件数量长期只维持在二三千件,而同期美国的企业破产案件大约在7万件。

  在《企业破产法》已经实施多年的情况下,清理僵尸企业不应是政策性破产的重演,政策性破产只能成为历史,将要登场的应是市场化清理僵尸企业的方式。应当是市场主体依据法律规则在人民法院主持下的市场行为,而不宜将其解读为行政行为在司法领域内的延伸。

  中央财经领导小组第十一次会议提出,在适度扩大总需求的同时,着力加强供给侧结构性改革。消息人士表示,为落实供给侧改革的要求,有关部门正在就僵尸企业展开摸底,摸底数据出来后就会给出清理时间表。

 哪些企业是僵尸企业

  就我国经济现状而言,僵尸企业主要包括以下几类:

  第一类是已吊销营业执照的企业。按照《公司法》的规定,该类企业应当予以清算,但是,实务中,许多企业被吊销营业执照后,并不进行清算,导致长期债权债务得不到清理。在实践中,企业被吊销营业执照的最常见原因是企业未进行年检,但由于2014年《公司法》修改时取消了年检的要求,因此,该类企业应当越来越少。

  第二类是无业务企业。该类企业是已经歇业的企业,包括临时性歇业(例如某些因产能过剩导致生产成本高于市场价格的企业)以及永久性歇业(企业的主要资产已经出售,不具备经营能力的企业)。

  第三类是低效能企业。该类企业能够经营,但是经营所得收入已不足以支付其人员工资、生产管理费用、原材料费用以及支付给金融机构的贷款利息。一般来说,为了维持继续经营的局面,该类企业经常性地采取饮鸩止渴式的融资,如借新贷还旧贷(新贷本金往往就是旧贷的本息合计)、企业之间拆借、民间高息借款。

 僵尸企业对经济有什么危害

  从我国目前的经济形势来看,僵尸企业已经成为我国经济的毒瘤,这表现在:

  浪费优质资源

  僵尸企业往往占有着许多优质资源,例如土地、人才、技术、设备、资金、矿产、销售渠道。僵尸企业吸附了这些资源,而生产质量不高、附加值低、产量过剩的产品,导致极大的浪费。

  引发系统性金融风险

  僵尸企业往往不具备“造血”能力,不得不靠金融机构的“输血”续命。在还款期限届满时,又不得不借新贷还旧贷,如此下去只会形成“困难—放贷—再困难—再放贷”的恶性怪圈,可能出现连锁反应,引发系统金融风险。

  阻却市场信号的传导

  按照市场经济的规律,通过价格信号实现资源的优化配置,在企业已经无力创造利润的情况下,通过一系列措施(例如诉讼、执行、重组、清算)将其所占有的资源从该企业解放出来,流向更有效率的领域。但是,僵尸企业的存在,却使得信息传导出现阻滞,从而影响到资源的优化配置。

  债权人利益得不到保障

  僵尸状态使得企业的资产不断流失、贬值,个别清偿不断发生,多数债权人既无法获得公平清偿,又无法核销坏账。

  为什么僵尸企业那么多

  由于僵尸企业普遍不能清偿到期债务,处于资不抵债的状态,所以僵尸企业的最主要清理程序就是破产程序(包括破产清算与破产重整)。对此,党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全优胜劣汰市场化退出机制,完善企业破产制度”。

  但是,与最高层积极态度相悖的现实是,多数僵尸企业并未得到清理,人民法院所受理的破产案件数量长期维持在二三千件,而同期美国的破产案件则在100万件(如果系企业破产案件,大约在7万件左右)。

 之所以出现上述情况,其原因是多方面的:

  企业控制人可能承担法律责任

  许多企业存在公司治理结构不完善,管理制度混乱,企业的实际控制人极有可能存在出资不实、侵占公司财产、违规提供担保、关联交易、侵占公司商业机会、挪用资金、违反竞业禁止义务等“七宗罪”。一旦企业进入到破产程序,经过清查和审计,难免东窗事发。基于对上述风险的考虑,许多企业家就会采取拖的策略,寄希望于能够拖过此次经济周期,从而避免将其违规、违法行为公之于众。

 审判力量不足,法官缺乏积极性

  法院破产案件审判资源缺乏是一直困扰着破产法实施的问题,绝大多数法院无力配备专门审理破产案件的法官,遑论破产案件审判经验丰富的专业法院。另外,破产案件的审理难度远高于一般案件,工作付出远多于一般案件,在考核上并未将破产案件与一般案件区别开来,法官在破产案件中的付出和工作成效不能够得到公允的评价。在实践中,无论是债权人申请破产,还是债务人申请破产,都会面临着法院可能不能依法受理的问题,在程序推进过程中又面临着法官能力不足、缺乏担当的问题。

  配套制度欠缺,破产易进入僵局

  僵尸企业的清理不但涉及法院,还涉及到其它配套制度的跟进,这些配套制度不是法院一家所能独自解决的。例如,职工债权清偿问题、企业清算后职工档案社会化管理问题、出资人权益调整和企业注销中的工商登记问题、企业资产不足以支付全部欠税的税务减免问题、企业注销后非经营性资产的移交问题、无产可破情况下管理人费用支付问题。目前,在破产程序中普遍性地存在因配套制度不到位而导致程序拖沓,有的案子甚至出现了“破产僵局”。

  如何清理僵尸企业

  如若能清理僵尸企业,首先,释放出一大批正在观望与等待的劳动力,解决劳动力不足的问题;其次,能够切断僵尸企业对金融机构的寄生的吸血管道,阻止金融风险的蔓延;最后,能够使得符合市场规律的企业获取贷款、土地、技术等资源,从而提高供给的质量。总之,清理僵尸企业有助于完成经济结构的转型和产业升级。

  但是,清理僵尸企业也势必带来一些阵痛,诸如银行呆账坏账率的急剧提高、失业率的增加、地方经济指标的恶化。对此,相关部门都应当要有清醒的认识。

  作为一个法律人,笔者认为,在清理僵尸企业时,应当注意到以下几点:

  清理僵尸企业不应是政策性破产的重演

  1994年至2008年间,我国推行政策性破产,按照王欣新教授的观点,“政策性破产实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用,强制转嫁由债权人承担,其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿,而只是想通过行政干预(尽管已转化为法规形式),把破产当做政府解决国有企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种‘由债权人买单’的廉价方式,完全不符合市场经济的运行规律。”因此,国资委曾明确表态,2008 年后不再实施政策性破产。

  清理僵尸企业很容易让人联想到政策性破产,因为它们都是由政府基于经济发展的考量而启动的,也都与国有企业密切相关。但是,在中央再三声明平等保护各种所有制经济的情况下,在《企业破产法》已经实施多年的情况下,再实施政策性破产,让债权人甚至全社会为国有企业的经营亏损买单将受到极大的诟病,故政策性破产只能成为历史,将要登场的将是市场化的清理僵尸企业。

  按照目前的法律规则,启动清理僵尸企业的主体应当是市场主体(债权人、债务人或股东),承担事务性工作的应是社会中介机构,就重大事项进行表决的应当是债权人会议,主持程序并作出裁决的应当是人民法院。整体上来说,应当是市场主体依据法律规则在人民法院主持下的市场行为,而不宜将其解读为行政行为在司法领域内的延伸。

  确保审判力量的匹配,政府协同配合

  鉴于清理僵尸企业主要是司法程序,因此,为确保清理僵尸企业工作的顺利进行,审判力量必须充分配置。实践证明,在中级法院建立专门的破产审判庭并集中管辖辖区内的破产案件,是一种非常有效的措施。深圳市中院的破产案件审判工作开展得最成功,与采取这种模式有着密切关系。

  虽然法院系清理僵尸企业的主导力量,但是,政府的协同配合仍然很重要。

  政府协同配合,不是说政府给法院打下手,而是政府将本应当由政府承担的职责担当起来,做到“尘归尘,土归土”。

  坚持法治思维,妥善平衡各方利益

  破产程序是集中处理各种诉求的程序,自然是矛盾集中和突出的程序,涉及的主体包括债权人、债务人、出资人、企业职工、重整投资人。《企业破产法》及相关的配套规则应是最大公约数,舍此之外,必然会引起利益受损方的激烈对抗情绪。

  可以想见,此次清理僵尸企业,是新《企业破产法》的试金石,也是《企业破产法》与中国经济实践进行磨合的磨刀石。

  完善程序制度,使之更加公正、高效

  旧破产法的实践与新破产法的实践,实务中探索出了许多宝贵的经验,在清理僵尸企业的过程中,应当予以吸引;对于国外的成熟的经验,也应当予以借鉴,从而完善程序。

  首先,在破产申请的审查方面,可以放宽对债权人债权确定性的审查。目前,法院在债权人申请时,往往要求债权人的债权已由生效裁判文书确认并经强制执行。这种要求往往导致债权人为满足法院审查要求,必须先诉讼(或仲裁),再执行,周期过长,可能丧失保护债权人的最佳时机。建议法院在审查时,对证据充分的债权不再提出上述要求,径行审查其它要素。

  其次,在债务人申请重整时,原则上允许其自行管理,并且优先给予其以提交重整计划的权利。只在其提交的重整计划未得到批准时,才允许其它主体提交重整计划,从而督促僵尸企业的控制人主动申请重整。

  再次,如果债务人已经就重整计划与主要债权人(达到重整计划批准所需表决权数)达成一致意见,借鉴国外预重整的做法,债务人申请重整后直接提请人民法院确认重整计划,从而实现庭外重组与破产重整的无缝衔接,提高程序效率。

  随着清理僵尸企业的工作开展,中国的破产法律制度将真正得到贯彻和实施,发挥其真正的价值。

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12月9日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,该会议确定,对不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业实行关停并转或剥离重组,对持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以“出清”,清理处置“僵尸企业”。

2015-12-10 08:51:42

本文作者是北京一律师事务所律师,作为一个法律人,笔者认为,在清理僵尸企业时,应当注意到清理僵尸企业不应是政策性破产的重演,将要登场的将是市场化的清理僵尸企业。

2015-12-01 09:16:22